我国刑法第52条规定:判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。刑法分则规定的罚金标准主要是犯罪数额、违法所得数额、造成的损失等，大部分罚金数额标准是概括性的“情节严重”，然而，无论是概括性的“情节严重”还是“其他具体的情节”都是犯罪构成必不可少的要素之一。

但是，我国刑法分则对罚金标准依据的规定，却存在不统一、不合理的现象。比如刑法分则第180条关于内幕交易、泄露内幕信息罪以及第225条关于非法经营罪中的罚金标准依据规定得不尽合理。刑法第225条非法经营罪规定:“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产……”刑法第180条内幕交易、泄露内幕信息罪规定:“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”上述两个罪名中罚金都是必须适用的，其标准的依据是违法所得额，但是违法所得却并非上述罪名构成要件的必备要素。

上述两条规定中“情节严重”的认定标准，不仅指违法所得数额较大，还包括其他情形。如，根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第35条规定，内幕交易、泄露内幕信息罪“情节严重”应予追诉的情形包括:(一)证券交易成交额累计在50万元以上的;(二)期货交易占用保证金数额累计在30万元以上的;(三)获利或者避免损失数额累计在15万元以上的;(四)多次进行内幕交易、泄露内幕信息的;(五)其他情节严重的情形。第79条规定:非法经营罪中情节严重应予追诉的情形包括非法经营数额、违法所得数额、其他情节严重的。可见违法所得数额并非衡量情节严重的唯一标准，其仅是衡量情节是否严重标准的一个方面。因此上述两个罪名并非只能依非法所得数额确立罚金数额。实践中时常出现上述犯罪行为中没有违法所得数额，或者无法查实违法所得数额，但具有其他应予刑罚处罚的严重情节，审判机关在判决时必须判处罚金刑，同时又无法确定判处罚金刑的数额的情况，导致判处罚金不让犯罪分子在犯罪行为中获得经济利益，以及减少犯罪分子再次犯罪的经济可能性的目的难以实现。这不能不说是立法的疏忽。

因此，笔者建议尽快修改完善上述两个条文中的罚金标准的依据，修改时可以参考刑法第222条关于虚假广告罪的规定。刑法第222条关于虚假广告罪的规定:“广告主、广告经营者、广告发布者……情节严重的，处……并处或者单处罚金。”该条中罚金标准的依据是概括性的情节轻重程度。再如刑法第204条关于骗取出口退税罪的规定:“以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的，……并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金……”该条文也明确了罚金标准的依据是骗取税款数额。

也即，在刑法条文中，仅规定概括性的情节轻重，不必根据非得所得额确立罚金，可以通过司法解释的形式规定以违法所得额、非法经营额、避免损失额、造成损失额等标准作为罚金依据。